Introducción:
El objetivo principal de este trabajo ha sido la construcción de un análisis de las garantÃas constitucionales en el desarrollo del Derecho Constitucional, esto es, la confección de una pequeña –aunque extensa telaraña del conocimiento que recogiera toda la información relativa al análisis de las garantÃas constitucionales. Todas y cada una de las caracterÃsticas del análisis de su relación a los procesos constitucionales, han sido no sólo teorizadas, analizadas, descritas y explicadas con detalle. Para que este análisis de las garantÃas constitucionales fuera el resultado material y concreto de todo el corpus teórico en él contenido. Se podrÃa hablar, pues, de que este trabajo ha querido constituirse un material didáctico para los procesos del derecho, se hace mención que el contenido de este traba se basa en el libro Derecho Procesal Constitucional, de Alejandro A. Torres Toro con el fin de analizar sus ideas en un foro de exposición para mis compañeros de que llevan el curso de Derecho Constitucional General de la Universidad Nacional de Ucayali.
La plasmación práctica ha constituido una dificultad añadida a la redacción y construcción de este trabajo ya que esta labor suplementaria no sólo ha supuesto dedicar numerosas horas de análisis a la confección de este trabajo,. Sin embargo, esta desventaja se ha traducido en una gran ventaja intelectual ya que esta labor añadida ha supuesto la comprobación práctica de todos y cada uno de los aspectos conceptualizados que se pudo encontrar. Asimismo, la construcción en formato hipertextual ha permitido una labor de actualización continua ya que, de esta forma, se han podido comprobar y actualizar los enlaces rotos en el transcurso del tiempo,
El resultado ha sido la construcción de un monografÃa pera esta desde un punto AnalÃtico desde dicho punto cuya estructura formal (analÃtica y textual) se resume en los siguientes datos.
SERVICIO PÚBLICO
Capitulo I
Antecedentes históricos.
A través de un marco jurÃdica.-
La conceptualización del servicio público, ha modificado su contenido de conformidad con el cambio que se produjo en la razón jurÃdica que justificó su concepción. La noción servicio público, como determinada especie de actividad realizada por la Administración, en una primera etapa sirvió de columna vertebral para la construcción del derecho administrativo clásico. La relación con el servicio público constituyó el eje y punto de partida para definir al derecho administrativo y a sus instrumentos, Según Roberto DormÃ, pues aquella idea justificaba "lo contenciosoadministrativo", "la naturaleza de los contratos administrativos", "el régimen jurÃdico del dominio público".
En una segunda etapa, se trató de conferirle un "régimen jurÃdico especial", distinto del régimen jurÃdico general de la actividad pública. Se buscó su tipificación en la trÃada de elementos: "fin que cumple" (satisfacer una necesidad pública, colectiva, de interés público), "organización que lo presta" (Administración Pública activa, directa o indirectamente) y "forma o régimen jurÃdico que lo regula" (manifestado en los caracteres de generalidad, uniformidad, regularidad, continuidad y obligatoriedad). Caracteres a los que se suman la calidad y la eficiencia por mandato constitucional.
A través de un marco polÃtica.-
La noción de servicio público está Ãntimamente ligada a la razón de ser del Estado: la prosecución del bien común.
La evolución de su concepto está determinada por dos momentos históricos de la vida económica del Estado: el de la economÃa liberal y el de la economÃa social.
El servicio público en el Estado liberal del siglo XIX resultaba extraño a la concepción polÃtica y jurÃdica que regÃa, pues ella era ajena a los intereses colectivos de la sociedad. Por lo tanto, se dejó en manos de los particulares la satisfacción de esos intereses y necesidades, limitándose el Estado a una función meramente orientadora y de policÃa.
Los profundos cambios sociales y económicos posteriores llevaron a una progresiva y necesaria intervención estatal, no sólo ya reglamentando la prestación de los servicios, sino asumiendo directamente su gestión y ejecución.
A través del marco social.-
La noción de servicio público nació y floreció en Francia caracterizada corno actividad de determinado tipo realizada por la administración en forma directa, o indirectamente a través de concesionarios y fue el concepto que sirvió para la construcción del viejo derecho administrativo. La relación con el servicio público era lo que justificaba la competencia de los tribunales llamados contencioso administrativos, la naturaleza de contrato administrativo que asumÃan ciertos convenios con la administración, el régimen jurÃdico del dominio publico, la monopolización del servicio o falta de libre competencia, etc.
Posteriormente la noción fue perdiendo importancia hasta que restringida a mostrar un régimen jurÃdico especial en determinado tipo de actividad; pero como este régimen jurÃdico es contingente a polÃticas económicas que han sido cambiantes en el siglo XX, la noción también debe mutar, desaparecer o reaparecer según como se presente ese régimen jurÃdico en cada contexto económico temporal. Por ello se ha podido decir con acierto que lo que se escriba al respecto tiene siempre “carácter efÃmero†y que se trata de palabras que “se escriben para ser rescritas más adelante.†Algo ha permanecido inmutable a través del tiempo.
A través del marco económico.-
En los servicios públicos el monopolio es distinto: no nace espontáneamente en el libre juego del mercado y de la competencia, sino que está impuesto por el Estado mediante un acto normativo, otorgando a una persona determinada legales especÃficos para prestarlo por determinado tiempo y bajo condiciones. No se le aplica pues el principio relativamente tolerante la legislación común, sino uno más restrictivo: “las cláusulas que confieren exclusividad o monopolio para la prestación de un servicio público deben interpretarse con un criterio restrictivo.
‘Esa forma de interpretación cobra sentido al resultar indispensable que los privilegios o monopolios se funden en el interés colectivo, única y exclusiva razón que los legitimarÃa y los harÃa encuadrar dentro del marco constitucional, debiéndose tener presente, además, que el monopolio o privilegio debe limitarse a los servicios estrictamente indispensables, teniéndose siempre como mira la garantÃa de un fin público.â€
“En otras palabras, dicha interpretación encuentra su fundamento en que toda vez que el servicio público fue creado para satisfacer necesidades de la comunidad, la creación de monopolios o regÃmenes de exclusividad nunca puede ir en detrimento de los usuarios.â€El privilegio de exclusividad, por imponer una ventaja adicional al concesionario o permisionario, sigue con mayor razón la regla de todo privilegio y, corno dice MARIENHOFF, su otorgamiento “es, siempre, de competencia legislativa.†“Dado el concepto de privilegio, va de suyo que todo lo atinente a su existencia y extensión es de interpretación restrictiva. No hay «privilegios>’ implÃcitos.†Por ende, no es constitucionalmente posible conceder un servicio sin marco legal especÃfico, ni modificar o renegociar un privilegio o monopolio sin expresa aprobación legislativa antes de su entrada en vigencia.
Capitulo II
Concepción de los Servicios Públicos
Antes de definir el concepto de servicios públicos por materia didáctica primero debemos definir que es lo que significa Servicio y que es Público.
¿QUÉ ES SERVICIO?
La palabra servicio designa actividad, conjunto de actos, inclusive al fin a que se dirigen. Evoca en primer término, la idea de actividad dirigida al interés general. Un organismo, una empresa, un conjunto de medios tendientes a un cierto fin permanente por la puesta en funcionamiento de dichos medios; normalmente ambas nociones coinciden si se considera que el servicio-actividad está asumido por el servicio-organismo.
La palabra «servicio» designa la acción y efecto de servir; y este verbo «servir» expresa la acción de una persona a favor o en provecho de otra persona u otra cosa.
Para una parte de la doctrina servicio es una organización de medios; para otra parte, una actividad o función estatal.
¿QUÉ ES PÚBLICO?
La palabra público puede referirse al fin que el servicio persigue, a la persona que lo atiende, a la manera como se le presta, al régimen que lo regula.
La palabra «público» designa lo pertinente a todo el pueblo, al común de las personas que lo componen. En cuanto al término «público», las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo con la condición del sujeto titular (personas públicas); el fin del servicio (público); el régimen jurÃdico al que se somete (derecho público); los destinatarios o usuarios (el público).
Pero todo pueblo, en todo momento de su vida está necesariamente sujeto a un sistema de normas que gobierna toda su actividad; un sistema que puede estar expresado en forma de leyes o también bajo forma de costumbres, judiciales o no judiciales, el cual representa (independientemente de cual sea su valor absoluto) la voluntad social preponderantemente en un cierto momento histórico.
Ahora bien, reuniendo la significación de ambos vocablos tenemos que gramaticalmente «servicio público» viene a significar la acción hecha por alguien en beneficio de la generalidad de los habitantes del Estado, es decir, que los servicios públicos son todas las actividades en beneficio de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades: servicio para el público, es decir, acción y efecto de servir.
I. Conceptos de Servicio Público:
Concepto General. "Entendemos por Servicios Públicos, las actividades, entidades u órganos públicos o privados con personalidad jurÃdica creados por Constitución o por ley, para dar satisfacción en forma regular y continua a cierta categorÃa de necesidades de interés general, bien en forma directa, mediante concesionario o a través de cualquier otro medio legal con sujeción a un régimen de Derecho Público o Privado, según corresponda".
Según Roberto Dormà , Cuando hablamos de los servicios públicos nos referimos a las prestaciones que cubren necesidades públicas o de interés comunitario, que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecución por terceros, mediando concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación, pero siempre bajo fiscalización estatal. Es decir, puede tratarse de la provisión de agua, luz, gas, teléfonos, como de la prestación de servicios de educación, salud, farmacia, taxis, bomberos.
Según Marco Cabrera Vásquez , Podemos dar las siguientes definiciones:
* Servicio público es la acción hecha por alguien, generalmente por el estado, en beneficio de la comunidad de los habitantes del estado, mediante una organización técnico-económica de cierta importancia sometida a reglas jurÃdicas especiales.
* Servicio público es la acción hecha por la administración, directa o indirectamente, para la satisfacción de las necesidades colectivas, sometida a un régimen jurÃdico especial.
* Servicio público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurÃdico de derecho administrativo, común a todo el quehacer de la función administrativa.
* Servicio público son actividades que efectúa la administración -directa o indirectamente- cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas o de interés general.
Siendo la administración pública, la maquinaria operativa del estado, su razón de existir es servir al paÃs, a la colectividad, con el propósito de brindarle bienestar y beneficios culturales, materiales, económicos, sanitarios, alimenticios, de vivienda, entre otros, y la seguridad plena en el disfrute de esos beneficios, en otras palabras: servir al pueblo.
Para una parte de la doctrina servicio es una organización de medios; para otra parte, una actividad o función estatal. En cuanto al término "público", las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo con la condición del sujeto titular (personas públicas); el fin del servicio (público); el régimen jurÃdico al que se somete (derecho público); los destinatarios o usuarios (el público).
En consecuencia, del concepto de servicio público, se han formulado diversas concepciones: orgánica, funcional-material, teleológica e incluso la que puede caracterizarse como mixta.
1. Interpretaciones de los servicios públicos.
El Maestro Roberto Dormà Nos dice:
De esta suerte los diversos conceptos de servicio público podrÃan sistematizarse asÃ:
1.1. Interpretación negativa. Que plantea la crisis y extinción de la noción de servicio público.
1.2. Interpretación positiva. Recepta la noción con alternativas:
1) máxima, servicio público es toda actividad del Estado cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado.
2) media, servicio público es toda la actividad de la Administración Pública,
3) mÃnima, servicio público es una parte de la actividad administrativa.
Creemos que los servicios públicos, como actividad prestacional están subsumidos en las funciones del Estado.
El servicio público... presentará los mismos caracteres jurÃdicos que exhibe la función pública. Estos se impondrán cuando más intensa, más general es la necesidad pública que los crea... por eso debe organizarse un régimen administrativo que responda a esa necesidad y la satisfaga en forma continua"
2.- Su alcance.
El servicio público tiene un doble alcance:
a) En primer lugar, se refiere a la acción permanente y eficaz de atender necesidades de la población.
b) En segundo lugar, se refiere a las entidades que se constituyen y funcionen para encarar y resolver los problemas en sus más amplios aspectos, que atañen y afectan a los grupos humanos integrantes de una Nación.
II. Caracteres
El servicio público participa de las mismas caracterÃsticas que toda la actividad administrativa y forma parte de ella.
No obstante, cualquiera sea el sujeto que gestione su prestación, exhibe notas especificadoras que ayudan a individualizar esta particular forma de actividad y determinan las obligaciones de la Administración y del sujeto prestador del servicio, en su caso, y los derechos de los usuarios: continuidad, regularidad, uniformidad, generalidad, obligatoriedad y calidad y eficiencia.
1. Continuidad.
La continuidad del servicio indica que éste debe prestarse toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, que se efectúe oportunamente.
Hay servicios que por la necesidad colectiva que satisfacen, no pueden ser interrumpidos, por ejemplo la provisión de agua potable, electricidad, etc.; en estos casos estamos en presencia de continuidad absoluta. También puede hablarse de continuidad relativa cuando el servicio no se presta ininterrumpidamente, sino en determinados momentos, como por ejemplo el servicio de bomberos, el de instrucción primaria, etcétera.
No obstante los dos tipos de continuidad, el principio hay que mantenerlo inalterado, pues dada la necesidad colectiva del servicio, éste debe prestarse.
Para asegurar la concreción de la continuidad se han previsto:
a) la reglamentación del derecho de huelga y la restricción del lock-out patronal, para impedir su paralización;
b) la aplicación de la imprevisión para que en caso de dificultades económicas no se paralice el servicio;
c) la prohibición de ejecución forzosa de los bienes afectados a un servicio público, pues el cambio de destino del bien puede paralizar la prestación del servicio;
2. Regularidad.
Debemos distinguir entre regularidad y continuidad. Regularidad significa que el servicio debe prestarse conforme a reglas preestablecidas o a determinadas normas; la continuidad significa que el servicio debe prestarse de manera ininterrumpida.
La regularidad habla del ritmo y equilibrio con que se presta el servicio, la continuidad hace referencia a la no paralización o suspensión. La primera se refiere, por ejemplo, al horario en los transportes. La segunda a que no se interrumpa el servicio de transporte.
3. Uniformidad.
Significa la igualdad de trato en la prestación. La igualdad en la prestación de los servicios públicos es el derecho de exigir y recibir el servicio en igualdad o uniformidad de condiciones, sin discriminación, ni privilegios. Deriva del principio constitucional de igualdad ante la ley. La igualdad de trato para los usuarios de un determinado servicio es regla general que no admite excepciones, cualquiera sea la naturaleza del servicio de que se trate.
Ahora bien, ocurre en la realidad que los usuarios de determinados servicios, estén encuadrados en categorÃas.
4. Generalidad.
La generalidad significa que el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusión alguna. El servicio se establece para satisfacción de una necesidad general o colectiva. Se trata de prestaciones de interés comunitario.
"Frente al derecho subjetivo de exigir la prestación del servicio por parte del usuario, existe la obligación jurÃdica del Estado, o del particular autorizado (concesionario) que lo tiene a su cargo, en su caso, de prestarlo conforme a la necesidad del uno y a la propia naturaleza implÃcita en todo servicio público" .
En forma concordante y reconociendo que hace al interés público de tutela estatal garantizar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, mejorar la expansión del servicio universal permitiendo su acceso a los habitantes de poblaciones no servidas por su escasa rentabilidad, y prevenir conductas monopólicas que puedan desvirtuar el objetivo final de asegurar la libertad de elección de los consumidores.
5. Obligatoriedad.
Es inherente al servicio, por su propia naturaleza, la obligatoriedad de la prestación, que se corresponde con el derecho subjetivo del usuario de exigirla.
Por su parte, el usuario no está, en principio, obligado a usar el servicio, excepto en algunos casos en que por el fin que el Estado persigue, el servicio es el instrumento idóneo para alcanzar aquel fin; por ejemplo, la instrucción primaria, que tiende al fin de la educación; la provisión de agua potable y las conexiones cloacales, que persiguen objetivos de salubridad e higiene.
En tal sentido se ha señalado que "El derecho subjetivo del usuario de `usar' del servicio público, se funda en la obligación del Estado de tutelar el interés público y darle satisfacción. La obligatoriedad y generalidad propios de los servicios públicos, son fundamento del derecho de ese sujeto (usuario) a utilizar tal servicio" .
6. Calidad y eficiencia.
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. En este mismo orden, dispone que las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la calidad y eficiencia de los servicios públicos.
7. La mutabilidad.
Significa que las condiciones en las que las prestaciones se suministran al público deben adaptarse a las necesidades del público.
III. Elementos constitutivos del Servicio Público.
a) Una actividad, acción o prestación.
b) Una necesidad de carácter colectivo.
c) Un sistema jurÃdico normativo, que es la base legal, para que en cada caso, la administración pública pueda tomar las acciones que fueren pertinentes, y se cumpla en principio de legalidad.
d) Un organismo estatal encargado de actuar como función permanente, es decir, un ente estatal encargado de actuar como funci6i permanente, es quien tiene la competencia y la obligación de realizar los servicios públicos que le conciernen.
e) El interés público prevalece sobre el interés particular.
«Es toda actividad que la persona jurÃdica pública ejerce, directa o indirectamente para satisfacción de necesidades colectivas, mediante procedimientos peculiares del derecho público».
IV. Clasificaciones.
En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios públicos:
Según Roberto DormÃ,
Los servicios públicos se han clasificado a la luz de criterios polÃticos, jurÃdicos, sociológicos, económicos; entre tales clasificaciones, podemos referir:
- Servicios públicos con o sin competencias administrativas especiales y/o exorbitantes, es decir, según requieran o no para su prestación el ejercicio de potestades públicas y prerrogativas de poder público.
- Servicios públicos de gestión pública o servicios públicos de gestión privada, en mérito al sujeto titular de la prestación.
- Servicios uti universi o uti singuli, según tengan por destinatarios, la comunidad o concretos administrados, respectivamente.
- Servicios obligatorios o facultativos, de acuerdo con la exigibilidad, imperiosidad o necesidad de su prestación.
- Servicios propiamente administrativos, industriales, comerciales o sociales, etc., según el régimen jurÃdico y el grado de aplicación de las normas y principios del derecho público.
- Servicios formales o virtuales, según contengan norma declarativa o no de servicio público.
- Servicio público propio o impropio, según lo preste el Estado o alguna persona privada, mediando simplemente autorización, permiso o habilitación estatal, según el caso. Estos últimos son actividades individuales de interés público (PTN, Dictámenes, 106:190).
Estas y muchas de las clasificaciones que puedan formularse, no constituyen ningún dato esencial de naturaleza sustantiva, en la supuesta particularidad del régimen jurÃdico de los servicios públicos. Estas clasificaciones sólo tienen un mero valor didáctico.
Según Marco Cabrera Vásquez. Rosa Quintana Vivanco.
Se pueden agrupar en tres áreas de acción, por su propio contenido y alcance:
a) Servicios públicos puros:
Son aquellos en que la población recibe sin tener que abonar suma alguna, son absolutamente gratuitos, porque están financiados con los ingresos del Estado, con fondos propios. Por ejemplo, los Hospitales, los caminos.
Lamentablemente con el correr del tiempo y a causa de la crisis económicay las dificultades presupuestales, esta clase de servicio público tiende a desaparecer.
b) Servicios públicos propios:
Son aquellos que directamente asume el Estado a través de sus dependencias. Ninguno es totalmente gratuito, se pagan derecho o tarifas, por ejemplo, el alumbrado público, limpieza pública.
c) Servicios públicos impropios:
Son aquellos que los prestan las entidades particulares, pero que interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Por ejemplo, los servicios de panaderÃa, transporte colectivo.
Clasificación en Relación a su ámbito de aplicación:
* Servicios públicos nacionales, los que realiza la administración pública.
* Servicios públicos regionales.
* Servicios públicos municipales.
Otra clasificación:
1. Esenciales y no esenciales; los primeros son aquellos que de no prestarse pondrÃan en peligro la existencia misma del Estado: policÃa, educación, sanidad. Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de interés general, su existencia o no prestación no pondrÃan en peligro la existencia del Estado; se identifican por exclusión de los esenciales.
2. Permanentes y esporádicos; los primeros son los prestados de manera regular y continua para la satisfacción de necesidades de interés general. Los esporádicos; su funcionamiento o prestación es de carácter eventual o circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria.
3. Por el origen del órgano del Poder Público o ente de la administración que los presta; Nacionales, Estadales, Distritales, Municipales y concurrentes si son prestados por cada una de las personas jurÃdicas territoriales: nacionales por la República u otros órganos del Poder Nacional; los Estadales son los prestados por cada uno de los Estados que integran la Federación venezolana, particularmente los señalados en la Constitución de la República o en la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público citados precedentes y, los Municipales en conformidad con la Constitución de la República y Ley Orgánica del Régimen Municipal. Hay servicios públicos de competencia concurrente; son aquellos en cuya prestación concurren distintos órganos de los niveles del Poder Público, bien sean nacionales, distritales, estadales o municipales y los hay que son prestados en forma exclusiva por órganos de la administración o por los particulares.
4. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, se clasifican en servicios administrativos y servicios públicos industriales y comerciales; éstos últimos especÃficamente referidos a las actividades de comercio, bien sea de servicios para atender necesidades de interés general o los destinados con fines lucrativos y no a satisfacer necesidades colectivas.
5. Servicios públicos obligatorios y optativos. Los primeros los señalan como tales la Constitución y las leyes; y son indispensables para la vida del Estado. Los optativos, el orden jurÃdico los deja a la potestad discrecional de la autoridad administrativa competente.
6. Por la forma de prestación de servicio: Directos y por concesionarios u otros medios legales. En los primeros, su prestación es asumida directamente por el Estado (nacionales, estadales, municipales, distritales, entes descentralizados). Por concesionarios: no los asume directamente el Estado; prestan a través de concesionarios.
Cuadro esquemático y demostrativo de la clasificación de los Servicios Públicos:
Capitulo III
Los Servicios Públicos y su vinculación al derecho Administrativo
1. Servicio público y función administrativa.
Los servicios públicos se encuentran dentro de las funciones administrativas.
El servicio público trata de las prestaciones públicas o cometidos estatales que explicitan las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros, bajo regulación y fiscalización estatales.
Si analizamos las definiciones de servicio público formuladas por la doctrina, veremos que en todas ellas existe un denominador común de prestación técnica para satisfacción de una necesidad pública, a cargo de un ente público o privado, con una organización regulada por la autoridad pública.
En consecuencia, el servicio público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurÃdico de derecho administrativo, común a todo el quehacer de la función administrativa.
2. Administración Pública y prestaciones públicas.
El Estado es y debe ser, necesariamente, el principal gestor del bien común, pero no el único. La organización administrativa está conformada por entes públicos estatales y no estatales. Por lo demás, los entes públicos no estatales y aún los entes privados reciben por autorización o delegación estatal competencias, atribuciones y prerrogativas de poder público, para constituirse en prioritarios gestores del quehacer público.
En consecuencia, es contradictorio escindir la unidad del concepto de prestaciones públicas, en razón del agente gestor (público o privado) o el régimen aplicable (de derecho público o privado).
El obrar público, sin distinción de sus ejecutantes, tiene inexorablemente que estar regido en todo o en parte por el derecho público. Lo contrario provoca y la realidad lo acredita una distorsión peligrosa de inversión de regÃmenes jurÃdicos, afiliándose el Estado al régimen jurÃdico privado, o los particulares sometidos al peso de las cargas públicas.
3. Con respecto a la retribución
La retribución o no de los servicios públicos, es decir su onerosidad o gratuidad, depende de la naturaleza de aquéllos.
Algunos servicios son gratuitos, v.gr., la instrucción primaria, la policÃa de seguridad, ya que no son resarcidos directamente por el usuario, sino que son retribuidos a través de los impuestos, es decir, son pagados por toda la comunidad; en cambio, hay otros servicios que son onerosos y deben ser retribuidos por el usuario en oportunidad de su uso, v.gr., transporte, correo, electricidad, teléfono.
3.1. Concepto.
La retribución es el pago por recibir la prestación del servicio; consiste en la tarifa, precio o tasa. Quedan excluidos los servicios cuyo gasto se paga por medio del impuesto.
Hay que distinguir entre tasa y precio, como modos de retribución de los servicios públicos.
La tasa es la retribución que se paga por los servicios que son legalmente obligatorios, prestados por la Administración; por ejemplo, alumbrado, barrido y limpieza. En estos casos la relación que une al usuario con quien presta el servicio, es reglamentaria.
El precio es la retribución a un servicio de uso facultativo; por ejemplo, transporte, teléfono. La relación entre las partes es de carácter contractual.
3.2. Caracteres.
Son caracteres de las retribuciones o pagos los siguientes:
3.2.1. Proporcionalidad. Las tarifas deben ser justas y razonables. En tanto la prestación y la contraprestación deben fundarse en los principios de la justicia conmutativa, la tasa y el precio deben ser compensatorios; en una palabra, tienen que compensarse o conmutarse con el servicio prestado. La proporcionalidad supone la razonabilidad, es decir, la adecuada equivalencia entre el servicio prestado y su retribución. La proporcionalidad y razonabilidad en el monto de la tasa o precio suponen una razonable proporción entre tasa o precio y costo. La proporción es relativa, no absoluta; no tiene carácter matemático.
El Maestro Roberto Dormà nos dice:
"Que es principio inmutable en la materia que el monto a pagar por los administrados por la utilización de las obras y de los servicios públicos debe ser fijado por la Administración, prerrogativa que tiende a asegurar una tarifa justa y razonable que asegure el respeto de la necesaria proporcionalidad. Dicho monto no puede resultar discriminatorio, sino que debe ser uniforme para todos los usuarios que se encuentren en iguales condiciones, respetando la igualdad que es de la esencia de la prestación de servicios públicos".
3.2.2. Irretroactividad. En principio la tasa o precio no puede ser retroactiva.
3.2.3. Legalidad. La retribución debe ser fijada o aprobada por la autoridad estatal competente. El Estado es quien fija o aprueba las tarifas lista de precios o tasas, aunque el servicio lo preste directa o indirectamente. En este último caso el concesionario interviene en la fijación de la tasa o precio, en función del equilibrio de la ecuación económico-financiera del contrato, para lo cual el Estado las aprueba previamente, como modo de control.
El interés público que se persigue justifica la intervención del Estado en la fijación o aprobación de la tarifa, facultad que proviene, además, de la atribución que tiene de organizar el servicio.
" Las tarifas no son producto de la voluntad del concesionario, pues deberán ser aprobadas por el poder administrador mediante un acto de administración denominado homologación. Las tarifas sin este acto homologatorio no tienen legitimidad"
La tarifa determina un acto cuyos efectos de alcance general se extienden a todos los posibles usuarios, es decir, que se trata de una decisión unilateral del Estado de efectos reglamentarios, por la cual, para que surta eficacia jurÃdica, debe ser publicada, para darlo a conocer al público usuario y garantizar su vigencia.
2.4. Efectividad. El cobro de la tasa o precio requiere la efectiva prestación del servicio, la que actúa como causa para demandar el cobro del precio o tasa, pues es ilegÃtimo el cobro por un servicio que no se presta o no funciona.
4. Con respecto al prestador
El prestador es el sujeto que asume la gestión de la prestación del servicio público, puede ser:
a) Particular o empresa privada.
b) El Estado (en cualquiera de sus formas),
4.1. Prestador particular o privado.
La prestación del servicio puede ser realizada por sujetos privados o entidades públicas no estatales
Ellos asumirán la ejecución del servicio público: 1) a través de una concesión, licencia, permiso, autorización o habilitación otorgada por el Estado en tanto los prestatarios reúnan las condiciones exigidas por los respectivos regÃmenes legales y aseguren la eficiente prestación del servicio durante el término que se convenga. Estos mecanismos son conexos a los procedimientos de privatización, cuando el ente, empresa o sociedad privatizado haya sido titular al momento de su privatización, del servicio público a otorgar; 2) cuando el Estado deja ejecutar a los particulares prestaciones y servicios públicos, sujetándolos a determinadas regulaciones pero sin transferirles ningún tipo de potestad, y 3) a través de la locación de servicios u obras, en la cual tampoco existe transferencia de potestades públicas, sino tan sólo un contrato administrativo por el cual se encomienda la realización de determinada actividad que corresponde a la Administración.
4.2. Estado prestador.
El Estado puede prestar un servicio público a través de los órganos de la Administración central o de entidades descentralizadas, autárquicas o empresas públicas desde la creación del servicio o a través del proceso de esta tización. Este implica que un servicio prestado por los administrados o por otros sujetos privados es asumido por el Estado, para prestarlo él.
El medio por el cual se transfiere el servicio puede ser: donación, compraventa, rescate, expropiación, etc. La estatización supone un cambio en la titularidad de la prestación del servicio. Un servicio que era privado, prestado por los particulares, se convierte en estatal.
La estatización es un género que comprende tres especies: nacionalización, provincialización o municipalización, según la jurisdicción o esfera de competencia institucional de que se trate.
5. Con respecto al usuario
El particular que utiliza un servicio público se denomina usuario o cliente. Este posee un derecho subjetivo para usar el servicio público dentro de los lÃmites que le imponen las normas reglamentarias pertinentes.
Este derecho subjetivo del usuario a "usar" del servicio, se funda también en la obligación del Estado de tutelar el interés público y darle satisfacción. La obligatoriedad y generalidad propios del servicio público, son fundamento del derecho del usuario a utilizar el servicio.
Frente al derecho subjetivo de exigir la prestación del servicio por parte del usuario (sujeto activo), existe la obligación jurÃdica del Estado o del particular que lo tiene a su cargo, en su caso (sujeto pasivo) de prestarlo.
5.1. Relación jurÃdica.
La relación jurÃdica entre el usuario y el prestatario del servicio, puede ser reglamentaria.
La diferencia entre reglamentaria y contractual, la da la naturaleza intrÃnseca del servicio en cuestión, el modo en que es utilizado por el usuario y su forma de retribución.
5.2. Situación jurÃdica.
La situación jurÃdica del usuario se fundamenta en el principio de igualdad que caracteriza al servicio público; es decir, que en iguales con diciones el servicio público debe ser prestado a todos los usuarios sin ninguna clase de distinción o diferencia.
6. Con respecto a la Protección, regulación y control
Una vez transferidas las empresas prestadoras de servicios públicos al sector privado, se producen múltiples interrelaciones que abarcan a todos los protagonistas del servicio: empresa prestadora, ente regulador, Estado concedente, consumidor, cliente o usuario, en la que se entrelazan derechos y deberes que vienen establecidos a partir de los pliegos de condiciones, los contratos consecuentes y los marcos regulatorios.
En este esquema, el poder estatal conserva misiones de limitación (policÃa); de resguardo (protección); de regulación (ordenación y organización); de fiscalización (control); de sanción (corrección), y de sustitución (rescate).
6. 1. Protección.
En la relación tripartita de servicio público (prestador - ente regulador/Estado - usuario o cliente) existen relaciones básicas que deben ser resguardadas en su equilibrio.
6.1.1. Protección de los prestadores. En los servicios públicos en los que la responsabilidad directa de la prestación ha sido transferida por el Estado a gestores privados, se determinan las condiciones en las que debe desenvolverse el servicio con una variada gama de obligaciones, que incluye niveles de calidad, inversiones y modernización permanente.
De esta suerte, la regulación también genera a favor del prestador privado (licenciatario, autorizado, permisionario o concesionario) derechos subjetivos, los que tienen amparo en la Constitución y en la normativa vigente.
Ello, por cuanto no es posible que el poder administrador varÃe las condiciones en que se otorgó la gestión del servicio en perjuicio del prestador particular, en tanto éste posee derechos subjetivos nacidos del vÃnculo contractual que lo une con el Estado para llevar adelante la prestación del servicio.
6.1.2. Protección de los usuarios. La Constitución impone a las autoridades y a los organismos no gubernamentales una serie de obligaciones tendientes a garantizar los derechos de los usuarios.
En este sentido, la protección de los usuarios puede llevarse a cabo por distintos medios: acciones o recursos administrativos ante el órgano de control, presentación de reclamos ante el prestador del servicio, acciones judiciales, según los casos.
6.2. Marco regulatorio.
La esencia del servicio público exige que para los supuestos de prestación de los mismos a través de particulares, el Estado deba dictar los marcos regulatorios que garanticen el mantenimiento de las prestaciones y promuevan la expansión del servicio. Estos marcos regulatorios deben asegurar la calidad, eficiencia, continuidad y obligatoriedad de la prestación del servicio. A tales fines, deben proteger los derechos, y regular las acciones, obligaciones y atribuciones de los usuarios, del Estado, del prestador del servicio y del ente regulador. A su vez, deben proteger la seguridad, la salud pública y el medio ambiente.
6.3. Control.
La fiscalización que se lleva a cabo sobre la gestión del servicio público es realizada a través de diferentes órganos del Estado, los Entes Reguladores creados para cada uno de los servicios. Ello sin omitir el control que pueden efectuar los propios usuarios.
Capitulo IV
Regimenes y Competencia de los Servicios Públicos
I. Régimen jurÃdico
La necesidad y el interés público a satisfacer por medio del servicio público justifican que su régimen jurÃdico (marco regulatorio, ordenación y organización, fiscalización y régimen sancionatorio) sea establecido por el Estado. Sin embargo, la relación jurÃdica contractual que se entabla entre los usuarios o clientes y las empresas prestadoras privadas presenta caracteres mixtos, correspondiendo la aplicación del derecho privado, sin perjuicio de los aspectos de derecho administrativo, y del marco regulatorio especial que cabe por tratarse precisamente de un servicio público. Por su parte, la relación entre el sujeto prestador y el Estado es plenamente de derecho público.
El régimen jurÃdico del servicio público, se particulariza por:
- Restricción del derecho de huelga.
- Auxilio de la fuerza pública.
- Aplicación de medidas de restricción, servidumbre y expropiación para una mejor prestación.
- Eventual monopolización, nacionalización, estatización, provincialización, municipalización, cooperativización o privatización de los servicios públicos.
- Control o fiscalización administrativa cuando la prestación del servicio público esté en manos de los particulares, sin perjuicio del recÃproco control legislativo y judicial establecido en nuestro ordenamiento jurÃdico.
La competencia de los tribunales judiciales ante los que deben someterse las controversias suscitadas por la prestación del servicio público, se determina en función de las distintas relaciones jurÃdicas en que las mismas pueden presentarse. AsÃ, las contiendas entre el Estado y la prestadora se dirimen en la jurisdicción contenciosoadministrativa.
1. Prerrogativas estatales.
La prestación del servicio público supone que el Estado ejerce sus prerrogativas de poder, ya sea que lo preste por sÃ, directamente, o por medio de terceros, indirectamente.
En virtud de sus prerrogativas el Estado ejerce el poder de policÃa sobre el servicio; puede imponer restricciones y servidumbres administrativas; someterlo al régimen de obras públicas, etcétera. Pero también, tratándose de servicios públicos prestados por concesionarios, puede, una vez que le ha otorgado la concesión para prestarlo, transferirle el ejercicio de las potestades o prerrogativas públicas inherentes al servicio en cuestión.
2. Bienes.
Los bienes afectados a la prestación del servicio público presentan un régimen jurÃdico especial, que se asimila al régimen del dominio público, ya sea que el servicio lo preste directamente el Estado o que sea prestado indirectamente por medio de concesionarios o terceros, en razón de la finalidad que se persigue con la prestación del servicio público: satisfacer una necesidad colectiva.
3. Personal.
La situación jurÃdica del personal afectado a la prestación del servicio depende de quién lo tenga a su cargo. Si es el Estado quien lo presta directamente por medio de un órgano de la Administración central, la relación de empleo será pública y estará sujeta a la normativa administrativa pertinente. Si el servicio lo presta una entidad estatal descentralizada, hay que distinguir entre los entes autárquicos y todas las variedades de empresas públicas. En el primer caso, entes autárquicos, el personal tiene calidad de empleado público, sometiéndose al régimen administrativo que rige tal relación; en el segundo caso, empresas públicas en general, los empleados y obreros se someten al derecho privado, quedando exceptuado el personal superior del ente que, designado por el Estado, reviste calidad de funcionario público.
Por su parte, tratándose de sujetos públicos no estatales o sujetos privados, su personal empleados y obreros se halla sometido al derecho privado, rigiéndose por las normas laborales pertinentes.
4. Conflictos: jurisdicción.
Para determinar la jurisdicción en la cual se dirimen las contiendas que se suscitan con motivo del servicio, hay que distinguir entre el servicio prestado directamente por el Estado (mediante órganos de la Administración central o entidades descentralizadas), y el prestado indirectamente, por concesionarios. En el primer caso, cuando el Estado y un particular afectado por el servicio, usuario o no, deban dirimir un conflicto, lo harán en la jurisdicción procesal administrativa.
II. Competencia
Del ordenamiento jurÃdico surge la competencia jurÃdica de los órganos que pueden crear, organizar, modificar o suprimir la prestación de servicios públicos.
1. Creación.
La creación o instalación de un servicio público es exigida por una demanda o necesidad colectiva. Por ello, el Estado, por sà o a través de terceros, decide satisfacerla por medio de un servicio público, ya sea creándolo o autorizando su funcionamiento.
La competencia para la creación de un servicio público es, por lo común, local o provincial, en virtud de los poderes no delegada por las provincias a la Nación.
2. Organización.
La organización de un servicio público consiste en la provisión de los medios materiales (infraestructura) y normativa (marco regulatorio) necesarios para ponerlo en funcionamiento.
La organización de los medios de infraestructura necesarios para la prestación del servicio es de competencia del Poder Ejecutivo por tratarse de actos de administración.
Es el titular del Poder Ejecutivo, como responsable polÃtico de la administración general del paÃs, el que debe organizar los servicios, aunque puede hacerlo por gestión del Jefe de Gabinete, quien ejerce la función de administración general del paÃs.
3. Modificación y supresión.
La modificación de la situación de hecho que da lugar al servicio público, puede plantear su supresión, porque ha desaparecido la necesidad colectiva. La competencia para modificar o suprimir el servicio público corresponde al órgano que lo creó; por lo tanto, si el servicio es creado por ley, quien debe hacerlo es el Congreso; si se lo ha creado por acto administrativo, entonces quien debe modificarlo o suprimirlo es el Poder Ejecutivo.
Conclusión:
Tanto en la parte Dogmática como en la parte Orgánica de la Constitución, asà como en las leyes (materia de la reserva legal), se plasma el soporte jurÃdico del Estado para la prestación de servicios públicos derivados bien sea de los derechos que consagra la Constitución ya se trate de las demás regulaciones pertinentes mediante las determinaciones normativas sobre la estructura, funciones y atribuciones de los distintos órganos y entes que ejercen el Poder Público y la administración que tienen a su cargo la satisfacción de necesidades de interés general.
En conclusión, los servicios públicos corresponderán a la Nación o a la provincia según sean la naturaleza y las modalidades de la actividad de que se trate.
Por imperativo constitucional, la competencia corresponde al Poder Ejecutivo, como "responsable polÃtico de la administración general del paÃs", pues tratándose de un servicio público, que es parte de la función administrativa y participa de sus caracteres, es el Poder Ejecutivo el órgano administrador por excelencia, y le corresponde ejercer la función administrativa de creación de un servicio público.
Ãndice:
Servicios Públicos.
Presentación………………………………………………………….2
Dedicatoria…………………………………………………………...3
Introducción……………...…………………………………………..4
Capitulo I (antecedentes históricos)………………………………..7
Capitulo II (concepciones de servicio público)…………………….10
• Conceptos de Servicio Público:…………………………………………..10
• Caracteres ………………….……………………………………………12
• Elementos constitutivos del Servicio Público………………………………14
• Clasificaciones.……………………………..…………………………….15
Capitulo III (Los Servicios Públicos y su vinculación al derecho Administrativo)……………………………………………………..….20
• Servicio público y función administrativa.…………………………...…….20
• Administración Pública y prestaciones públicas.……………….…………20
• Con respecto a la retribución ……………………………………………...20
• Con respecto al prestador………………………………………………………22
• Con respecto al usuario…………………………………………………………23
• Con respecto a la Protección, regulación y control…………………………..23
Capitulo IV (Regimenes y Competencia de los Servicios Públicos)……..……26
• Régimen jurÃdico………………………………………………………………….26
• Competencia………………………………………………………………………27
Conclusión………………………………………………………………30
Una segunda clasificación los agrupa en:
